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法院對民營企業防范商事法律風險的十點建議

时间:2019-04-23     【转载】

法院對民營企業防范商事法律風險的十點建議

(摘自廣州市中級人民法院2019年4月18日發布的《涉民營企業商事糾紛案件審判白皮書(2016-2018)》)

(一)公章管理使用須嚴格,員工對外簽約應注意

廣州中院在案件審理中發現,個別民營企業的公章管理存在漏洞,包括沒有公章管理方面的規章制度、使用公章未經過嚴格審批、在空白介紹信或在空白紙張上用印、公章未交給專人保管等。尤其是在工程項目章的使用上,存在偽造私刻項目部印章、沒有限定項目部印章的使用范圍和使用審批程序等管理空白和漏洞,給企業帶來較大的法律風險。此外,商業交易中還頻繁發生代理權瑕疵的風險,給企業造成不必要的損失。對此,廣州中院建議:

第一,完善公章保管使用制度。完善公章使用審批權限,明確保管人責任,杜絕盜蓋偷蓋等可能嚴重危及企業利益的行為。及時進行企業公章工商備案,及時銷毀作廢印章,盡可能將企業合同章、財務章等予以備案,對于難以監控持有人的印章在印文中明確印章效力。

第二,對代理人簽訂合同的應詳細審查代理權限。在部分業務員或經營管理人員代表企業訂立合同的情形下,應注意審查其授權情況,包括授權范圍、授權期限、所開立介紹信真實性等。對非法定代表人的高級管理人員,如副董事長、副總經理等,應審查其是否具有代表權限。業務完成后盡快收回尚未使用的介紹信、授權委托書、合同等文件。企業業務人員離職后,建議向該業務人員負責聯系的客戶發送書面通知,告知客戶業務人員離職情況。

第三,對簽名蓋章嚴格把關。自然人簽名要確保與其身份證件相符,最好注明身份證號碼;法人蓋章要確保是法人章或合同專用章,名稱與合同主體相符,不能只是部門印章。

(二)企業注冊資本要真實,股東出資義務須落實

資本是企業得以成立并運行的物質基礎,也是企業承擔債務責任的基礎。雖然公司法取消了最低注冊資本的限制,但是出資仍然是股東的法定義務,股東應依約按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。注冊資本的真實和充足,不僅有利于保護客戶利益,更與企業及股東的切身利益密切相關。對此,廣州中院建議:

第一,企業應根據規模、盈利模式、資金依賴程度等穩妥選擇資本制度。對于認繳出資,應按章程規定期限實際繳納;公司資本一經確定,非依法定程序變更章程,不得改變,對于減資等行為,應依法履行通知、公告程序,避免股東承擔個人責任。

第二,杜絕借助中介機構過橋資金繳付實繳出資,否則因出資不實、抽逃出資可能導致對公司的賠償責任。

第三,受讓他人股權時,必須關注出讓股東是否履行股東出資義務。如果出讓股東沒有履行出資義務,在企業對外負債的情況下,受讓人可能要向債權人承擔連帶責任。

(三)獨立法人地位須明確,個人企業財務忌混同

民營企業多為家族企業,規模由小到大發展,財務制度構建并不十分完善,企業財產和個人財產混同的情況較多,容易引發多種風險。家庭、企業財產混同的典型情況包括:通過個人賬戶支付經營款、以個人名義幫助企業融資、以家庭財產進行抵押貸款、以企業名義購買家庭資產等。此外,隨著企業越做越大并形成集團企業后,容易出現各關聯公司間財務混同、人員混同的情況。一旦發生混同,將會導致股東濫用公司法人獨立地位而承擔連帶責任的后果。對此,廣州中院建議:

第一,股東個人與企業之間必須確保資金獨立。如有資金往來,必須有健全的財務記錄并且程序合法、合理,并且及時向企業歸還經手資金。尤其是一人有限責任公司,應當制作獨立的財務報表,建立規范的財務制度,保存明晰的財務支付憑據,并在每一會計年度終了時編制財務會計報告等。

第二,關聯企業注意分清界限。避免關聯公司人員混同,包括高管、普通管理人員、財務人員等相同或交叉任職的情況;避免關聯公司業務混同,包括實際經營中涉及的業務、對外宣傳的業務;避免關聯公司財務混同,包括使用共同賬戶、共同財務賬目等;避免經營場所混同等。

(四)合同訂立審查須謹慎,合同無效情況應避免

部分民營企業或因考慮交易便捷,或因法律意識的淡薄,或因內部管理的不規范,出現訂立口頭合同,或者雖然簽訂書面合同,但書面合同是業務員、代理人簽字,且在文本中缺乏明確授權的情況。還有部分買賣合同訂立后,一方當事人在合同履行中指示相對方向第三人履行或指示第三人向相對方履行,在履行之后卻未保留證據。由此,雙方一旦就買賣合同發生糾紛,往往對誰是買賣合同主體以及合同是否恰當履行發生爭議,如買方以收貨人非其工作人員,無權代為收貨抗辯,賣方以收款人非其公司,無權代為收款抗辯等。除合同主體問題外,意思表示不真實、顯失公平等情況均可能導致合同無效或可撤銷。對此,廣州中院建議:

第一,盡量簽訂書面合同。我國合同法雖然允許合同采用書面形式、口頭形式和其他形式,但因為非書面形式合同在發生糾紛時難以確定責任,訂立合同應盡量采用書面形式。同時訂立合同時可盡量參照合同范本,結合具體情況訂立,內容應盡量詳盡、明確。使用傳真方式簽訂合同后,應盡量取得合同原件。

第二,訂立合同前盡可能了解對方有關信息,如法律地位、經營范圍、資信狀況、近期經營業績、商業信譽等,防止糾紛發生后對方償債能力不足。

第三,買受人收貨時應盡量要求其在送貨單上簽章。為防止買受人在出賣人送貨時讓員工簽名卻又不承認其簽名的做法,出賣人對于合同交貨部分的權利義務可在合同中明確約定:“出賣人收貨時,須在送貨單上加蓋公章,或蓋收貨專用章,或由于下列人員之一簽收亦視買受人簽收,各人預留簽名如下。重新委任簽收人,須提交留有其簽名的收貨授權書!蓖瑫r,加強對送貨員工的培訓,注意保留證據。

(五)合同必備條款須完善,交易可操作性應確保

導致民營企業買賣合同糾紛頻發的原因之一即在于合同條款約定模糊或不完備。如商品質量條款未約定或約定不明。買賣合同的質量條款為最重要的合同條款之一,質量標準的明確約定,一方面可以使賣方在生產產品時有確定的標準,另一方面可在產品檢驗時確定檢驗標準。除此之外,實踐中還常出現合同交付及貨款支付條款、違約責任條款未約定或約定不明的情形。如對違約責任條款而言,有的合同未約定具體違約事項和違約金數額,結果相當于未有約定。對此,廣州中院建議:

第一,明確約定標的物質量,包括質量標準、質量驗收事項和方法、質量異議期限、法定鑒定檢驗機構等。若對于產品質量有國家強制性標準的,要明確標準代號全稱,如果有多種適用標準的,還需在合同中明確適用何種標準。對于賣方來說,作出上述約定有利于取得合同履行的主動權,避免在合同履行期間處于不利的法律地位。此外,在約定了質量異議期、檢驗期的情況下,買方應在約定的質量異議期及時提出質量異議,或是在約定的檢驗期內及時檢驗標的物,對檢驗結果有異議的應及時提出。一旦進入訴訟環節,買方應舉證證明標的物存在其主張的質量問題。

第二,明確約定合同標的物、交貨方式、期限、地點等條款。買賣合同標的物是合同交易的對象,涉及到合同目的能否實現,因此,該條款必須具體、明確。合同標的物應使用學名、全稱,并且寫明商標、品種、規格等。對有運輸要求的,應明確運輸方式、運輸費用承擔、風險承擔等條款。對交貨時間、地點應當做出明確、具體的約定。

第三,明確約定違約責任條款。明確的違約責任條款可以一定程度上防止對方故意違約,提高當事人履行合同的自覺性,同時如果真正出現違約情形,則可以依據該條款直接確定對方的違約責任,防范未來訴訟舉證不利及敗訴風險。通常合同中約定的違約責任承擔方式主要有兩種情況,一是支付違約金,二是賠償損失。無論采用哪種方式都應當明確約定金額或計算方式、賠償范圍等,這樣在出現違約時才具備操作性。

(六)合同履行管理忌混亂,交易單據宜及時保留

部分民營企業,尤其是中小民營企業,存在合同履行管理混亂的問題,體現在交易過程無貨物簽收單、簽收人與合同約定不符、未按合同約定履行貨物驗收程序、未開具發票、未保留支付貨款憑證等情況,極易導致糾紛發生后證據不足、相關主張不能得到法院支持的情況。對此,廣州中院建議:

合同交易中應注意保留履行合同的證據。如:賣方應保留及時發貨的證據,采用物流公司發貨方法時,保留物流公司提供的發貨憑據以及到貨信息;采用自主運輸發貨方法時,在貨物到達后要求對方收貨部門、員工簽收單據并予以妥善保管。若履行合同附隨義務時,也應保留相關證據憑證,如要求對方確認并簽字蓋章,或者要求雙方同時當場清點、制作交接清單并簽字蓋章等。同時還應注意保管驗收單據、支付貨款單據、貨款催收證據等。

(七)股權代持行為有風險,股東資格確認有要件

在部分民營企業中,投資者由于不愿公開身份、規避法律規定等原因,在設立企業或投資入股時選擇股權代持、隱名投資的方式。由于股權代持本身存在風險,且部分民營企業治理與運作不夠規范,導致實踐中引發大量糾紛,包括股東資格糾紛、返還投資款糾紛、利潤分配請求權糾紛等。股權代持中的風險主要有以下幾點:對于隱名股東而言,存在代持協議被認定為無效、顯名股東惡意侵害隱名股東權益、隱名股東難以主張股東權利、代持股權被強制執行或被他人分割等風險;對于顯名股東而言,當沒有足夠證據證明代持關系、實際出資人怠于履行出資義務時,名義股東須承擔補充賠償責任。為維護工商登記的公示效力,委托持股在司法實踐中并不被鼓勵。但由于委托持股所具有的交易靈活性,其作為一種投資方式存在現實需求。對此,廣州中院建議:

第一,重視委托持股協議。投資者在進行股權代持時,應當簽署完備的書面文件,與顯名股東確認委托持股的關系,如其他股東知曉股權代持情況,可提前要求其他股東或公司在相關文件中進行確認。此外,為避免隱名股東的出資被認定為借貸,在相關協議文件中應當明確隱名股東實際投資入股的意圖。

第二,妥善保管實際出資憑證。出資憑證為證明股東實際出資的直接證據。隱名股東在實際出資時,應及時留存個人支付投資款項的支付依據,如銀行轉賬憑證、收款收據等,并明確備注款項用途為投資款或出資款。

第三,及時固定相關證據。委托持股期間,隱名股東如實際享有股東權利、參與企業經營管理的,應當對相關證據進行及時固定,如會議文件、會議紀要與決議、協議、授權顯名股東進行表決的授權委托書、收取分紅款項的憑證等。

(八)合法股東權利須保護,權利正確行使有前提

股東權利主要有以下幾項:身份權、選舉和被選舉權、參與重大決策權、分紅權、知情權、確認決議不成立或無效請求權、決議撤銷請求權、股權回購請求權、優先購買權、公司解散請求權等。但在司法實踐中,經?梢钥吹揭愿鞣N形式侵害股東,尤其是中小股東權利的案件,其中以股東知情權糾紛占比最大。股東權利是公司法賦予股東的固有權,依法應當予以嚴格保護。但與此同時,股東合法權利的充分行使亦應在權利平衡的機制下進行,即不應對經營效率、經營秩序等企業權益造成不利影響。對此,廣州中院建議:

第一,股東權利的行使是公司治理的基礎和主要內容,公司應保障股東固有權利行使。具體而言,一是要完善信息披露制度,保障股東知情權的實現。如按公司法要求將公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議記錄、監事會會議記錄、財務會計報告置備于本公司。按公司法及章程規定的期限將財務報告送交各股東等。二是要完善股東的參與機制。如應保障中小股東的選舉和被選舉權、參與重大決策權等,限制有利害關系的股東表決權的行使,完善會議決議制度進一步促進決策規范化等。三是完善股東權益的保護和救助機制。如完善股東利潤分配機制,保障股東分紅權。保障股東公司解散請求權、股權回購請求權、股東代表訴訟的權利等。

第二,股東行使權利應注意合法限度。以知情權為例,股東行使知情權的范圍和限度為:公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告、會計賬冊,其中會計賬冊包括總賬、明細賬、日記賬和其他輔助性賬冊,其請求查閱的應當是和其欲知情的事項相互關聯的材料。此外,股東查閱賬冊要提交相關的書面請求并且說明查閱目的。

第三,廣大民營企業經營過程中,應注意保護中小股東權利,避免以大欺小。同時,各股東之間應當求同存異,發生矛盾時盡量進行友好協商而避免爭執,慎重行使公司解散請求權,從而維護公司經營的良性循環,避免陷入公司僵局。

(九)股權轉讓活動糾紛多,強化風險防控保安全

隨著產權交易活動的活躍,股權轉讓已經成為民營企業募集資本、產權流動重組、資源優化配置的重要形式之一。在股權轉讓過程中存在以下幾項風險點:轉讓主體瑕疵風險、瑕疵股權轉讓風險、股權轉讓合同違法違章風險。對此,廣州中院建議:

第一,股權轉讓應以法律法規、公司章程為基礎。股權轉讓合同首先要符合法律規定,其次要符合公司章程規定,避免內容違法、程序違章而被認定為無效。

第二,確保產權清晰、流轉暢通的股權狀況。若目標股權設立了他項權,將極大降低股權轉讓的成功率。因此要嚴格審查股權轉讓方的相關證明文件,如出資證明書、股東名冊、工商登記等。

第三,股權轉讓應避免程序瑕疵。轉讓方決定對外出讓股權時,應依據公司法和公司章程規定,征詢公司其他股東意見,保障其他股東的知情權及優先購買權,受讓方亦應要求轉讓方提供其他股東同意股權轉讓及放棄優先購買權的文書證據等。

(十)對外提供擔保忌輕率,擔保機制健全放首位

民營企業普遍存在融資難融資貴的問題。由于自身實力有限,為了能更有效籌集資金,民營企業會更加積極向外界尋求幫助,通過相互擔保方式,達到增加授信額度和降低融資成本的目的。但是,一旦被擔保企業到期不能償還債務時,擔保企業則必須承擔不可撤銷的連帶償還責任,從而直接影響其自身生存和發展。對此,廣州中院建議:

第一,健全對外擔保機制。企業應按法人治理結構明確股東會、董事會和經理層關于對外擔保的決策權限,謹慎授權、集體決策,認真審查擔保合同的內容,落實對外擔保風險防范。

第二,履行形式審查義務。擔保合同相對人應從企業提供的或者從正常公開途徑獲取的資料入手,審查擔保的決議機構、決議程序和單筆擔保限額是否符合公司法相關規定。



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